Le 1er mars 2018, réunis en session plénière, les membres du Parlement Européen se sont entendus sur le projet de résolution législative du Parlement Européen portant sur la proposition de directive du Conseil modifiant la directive 2011/16/UE en ce qui concerne l’échange automatique et obligatoire d’informations dans le domaine fiscal en rapport avec les dispositifs transfrontières devant faire l’objet d’une déclaration.
Cette proposition de modification de la directive 2011/16/UE fait suite au rapport d’Emmanuel Maurel, déposé en fin janvier 2018, faisant lui-même suite aux scandales très connus des Panama et Paradise Papers.
Emmanuel Maurel ayant lui-même déclaré : “Cette initiative majeure, portée dans la directive de coopération administrative, est la principale réponse de l’Union européenne aux scandales des Panama Papers et des Paradise Papers. En encadrant les activités des intermédiaires fiscaux, en les soumettant à une obligation de reporting, elle s’attaque à tous ceux qui promeuvent, facilitent la planification agressive, et en un mot permettent d’échapper à l’impôt. Nous démontrons une nouvelle fois que le Parlement européen est l’institution européenne la plus ambitieuse contre les inégalités fiscales.”
Dès lors, cette modification de la directive 2011/16/UE, vient une fois de plus renforcer l’arsenal législatif dont dispose l’UE, proliférant depuis quelques années afin de lutter contre l’évasion fiscale.
Désormais les professionnels devront composer avec la nouvelle directive 2018/822 du Conseil, votée le 25 mai 2018 et modifiant la directive 2011/16/UE.
Mais que prévoit cette directive ?
Dans un premier temps cette directive a vocation à lutter efficacement contre la fraude et l’évasion fiscale, en répondant de manière pertinente à la croissance des montages fiscaux de plus en plus perfectionnés, mais aussi afin de lutter contre les pertes financières que subissent de facto les États, du fait de l’élusion de certaines recettes fiscales.
Parmi les moyens de lutte contre la fraude et l’évasion fiscale il a été énoncé que les États pourraient obtenir des informations complètes et pertinentes sur les dispositifs fiscaux agressifs (Quid de cette notion d’informations complètes et pertinentes, aucun exemple, ni aucune définition pertinente n’a été donnée dans cette directive 2018/822).
L’autre grande question sera de définir qui devra fournir ces fameuses informations (informations non définies en tant que telles, cf. infra), là encore le champ d’application de la directive se veut large, puisque cette dernière utilise le terme d’individus et « d’intermédiaire ».
Si, sans trop nous avancer nous pouvons d’ores prévoir que les avocats, les conseillers fiscaux, les comptables, les juristes, les cabinets d’audit seront très certainement concernés par cette obligation déclarative, d’autres professionnels pourraient eux-aussi se voir soumis à une telle obligation déclarative.
En effet, le (21) de l’article 1 de la directive du conseil (UE) 2018/822 du 25 mai 2018, modifiant la directive 2011/16 / UE en ce qui concerne l’échange automatique obligatoire d’informations dans le domaine de la fiscalité dans le cadre des accords transfrontaliers à déclarer, définit ce terme « d’intermédiaire » en énonçant qu’il faut entendre par « intermédiaire » : « toute personne qui conçoit, commercialise, organise ou met à disposition pour la mise en œuvre ou gère la mise en œuvre d’un accord transfrontalier à déclarer ».
Notez toutefois que pour être considéré comme un intermédiaire il faudra remplir au moins l’un des critères suivants :
(a) être résident fiscal d’un État membre;
(b) avoir un établissement stable dans un État membre par l’intermédiaire duquel les services relatifs à l’arrangement sont fournis;
(c) être incorporé dans un État membre ou régi par le droit de cet État membre;
(d) être inscrit auprès d’une association professionnelle de services juridiques, de fiscalité ou de conseil dans un État membre.
Cette obligation déclarative (de reporting) va venir encadrer les activités de ces intermédiaires, puisque ces derniers ne pourront plus promouvoir, proposer ou même faciliter la mise en place de schéma/montage dont le but serait d’éluder l’impôt (optimisation fiscale agressive), sans en ternir informée l’administration fiscale. Par ailleurs, il faut noter que les critères permettant de définir que nous sommes en présence d’une optimisation fiscale agressive sont assez larges.
Cette modification de la directive a donc vocation à toucher le plus grand nombre et mettre à mal certains montages juridiques et fiscaux établis.
Notons que cette modification ne touchera pas uniquement les montages fiscaux transfrontaliers futurs mais pourra s’appliquer sur les montages fiscaux transfrontaliers déjà établis.
Le gouvernement français a d’ores et déjà pris acte de cette directive n° 2018/822, datée du 25 mai 2018, puisqu’une loi a été votée et promulguée (loi n° 2018-898 en date du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude) publiée au JORF le 24 octobre 2018 et a autorisé en son article 22 : « le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi propres à transposer la directive (UE) 2018/822 du Conseil du 25 mai 2018 modifiant la directive 2011/16/UE en ce qui concerne l’échange automatique et obligatoire d’informations dans le domaine fiscal en rapport avec les dispositifs transfrontières devant faire l’objet d’une déclaration.
Un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l’ordonnance mentionnée au premier alinéa. »
C’est finalement le 21 octobre 2019 (publié au JORF le lendemain) qu’une ordonnance a été prise (Ordonnance n° 2019-1068 en date du 21 octobre 2019 relative à l’échange automatique et obligatoire d’informations dans le domaine fiscal en rapport avec les dispositifs transfrontières devant faire l’objet d’une déclaration).
Cette ordonnance prévoit la création de 5 articles complémentaires dans le CGI, articles 1649 AD à 1649 AH du CGI. (Pour retrouver leur portée dans leur intégralité nous vous renvoyons à l’ordonnance publiée sur Légifrance :
www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do →
Ces nouveaux articles entreront en vigueur à compter du 1er juillet 2020.
L’article 1649 AD, en son I), nous donne des indications sur : qu’est-ce qu’un montage transfrontalier, l’article 1649 AE expose la définition d’un intermédiaire (reprenant par ailleurs les indications déjà données dans la directive 2018/822), en détaillant le rôle de ce dernier.
Si nous évoquions l’absence de définitions claires dans la directive 2018/822, il faut s’avoir que l’ordonnance n° 2019-1068 ne nous donne pas plus d’information, toutefois cette ordonnance précise que : « IV. Les informations contenues dans la déclaration mentionnée au I du présent article sont précisées par décret. » Ce futur décret devrait dès lors nous apporter quelques précisions.
Il est utile de rappeler que cette ordonnance prévoit aussi des sanctions en cas de non-respect de cette obligation déclarative en prévoyant notamment la création d’un article 1729 C ter du CGI qui disposera que : « Les manquements à une obligation de déclaration ou de notification prévue aux articles 1649 AD, 1649 AE et 1649 AG entraînent l’application d’une amende qui ne peut excéder 10 000 €. Le montant de l’amende ne peut excéder 5 000 € lorsqu’il s’agit de la première infraction de l’année civile en cours et des trois années précédentes. L’amende ne s’applique pas aux manquements à l’obligation déclarative prévue au dernier alinéa du II de l’article 1649 AG. Le montant de l’amende appliquée à un même intermédiaire ou à un même contribuable concerné ne peut excéder 100 000 € par année civile. »
Plus que jamais rigueur et attention seront de mise.